论民事举证责任倒置制度

蒋正星 福建重宇合众律师事务所律师

[摘 要] 举证责任的分配是举证责任的核心。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）已确认了我国民事举证责任的行为意义和结果意义，扩大了举证责任的适用范围。司法实践中，举证责任倒置的作用在于充分调动当事人举证的积极性，在维护当事人诉讼权利平等的基础上，使人民法院能够及时查清事实作出公正裁判，从而实现法律所要追求的公正、公平和效益，为建设良好的法律秩序服务。本文拟对举证责任倒置这一制度进行探讨，以资理论和实务参考运用。

[关键词] 举证责任 举证责任倒置 证明标准 自由心证 妨害证明

在大陆法系国家，举证责任倒置概念有三种定义：一种是提供证据责任的转移，是诉讼中，承担证明责任的当事人提出证据证明其本证后，对方当事人为了动摇其本证所承担的证明责任。第二种是相对于证明责任分配的一般原则而言的例外性规则，是法律上特别设定的由相对方承担的证明责任的例外规定。第三种是通过法官的“造法”行为改变法定的证明分配规则，从而确立新的证明责任分配规则。在我国，所谓的民事举证责任倒置是指在特定案件中，指出主张的当事人不需要提供证据证明其主张，而是依法规定由对方当事人就该事实的存在或不存在负举证责任，若不能证明则承担不利的法律后果。从我国的规定看，举证责任倒置是针对“谁主张、谁举证”的例外性规定，即所谓的举证责任正置。举证责任的正置是基础和原则，由证据法和程序法做出定，举证责任倒置的由实体法根据社会的发展而具体规定的，是以法律规范要件分类说这一正置为基础而产生的概念和例外。前者是一般、主要的原则;后者是特殊、补充的规定。加强对举证责任倒置的研究不论是在理论上还是在司法实践上都具有重要的意义。

一、 举证责任倒置制度的特征、对象、价值取向

举证责任的特点表现在：（1）举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。（2）在举证责任倒置中，反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。 （3）在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实的存在或不存在，如果其无法就此加以证明，则承担败诉的后果。（4）在实行举证责任倒置的案件中，发动诉讼的原告一方，也应当对部分事实的存在，承担举证的责任。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第74条的规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（１）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（２）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（３）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（４）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（５）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（６）有关法律规定由被告承担举证责任的。”《证据规定》更是扩大了其适用范围证：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。（九）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年限等决定而发生劳动争议的；（十）有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。至于举证责任倒置为何在这些情况下适用，未见说明。

实体正义是法律的最高目标，也是一切诉讼活动所追求的的理想境界，举证责任的分配也应该围绕这一目标展开。设定举证责任倒置的主要价值取向主要有：（1）能最大限度地发现客观事实，使法院的裁判建立在真实的基础上，使裁判中确定的权利义务相一致；（2）是否有利于实现实体法的宗旨；（3）是否符合诉讼经济原则；举证责任的不同分配直接影响大诉讼的节奏。

二、 我国民事举证责任倒置现状

我国规定举证责任倒置考虑的因素主要有两个：一是举证难易程度。具体来说，在特殊的侵权案件中，受害人只能证明自己受到了加害人的损害，至于加害行为与损害结果之间的因果关系，受害人的举证能力就要弱一些。考虑举证难易程度，法律规定由加害人承担责任就要合理一些。二是保护弱者。在一些现代诉讼中，例如产品责任诉讼中，被告的能力和地位都远超原告方。在此类诉讼中双方力量强弱对比悬殊，为实现实体公平保护当事人合法权益的原则，立法时考虑保护弱者的因素就利用证明责任，规定了举证责任倒置。《证据规定》第四条列举的八类侵权诉讼，侵权人承担举证责任的事实属于法定免责事由的有：高度危险作业侵权诉讼中的受害人故意、因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的法律规定的免责事由、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼中的所有人或者管理人无过错、饲养动物致人损害侵权诉讼中的受害人有过错或第三人有过错、因缺陷产品致人损害侵权诉讼中的法律规定的免责事由等事实；属于不负责任或无责任事由的有：专利侵权诉讼中的新产品制造方法不同于专利方法的事实、环境污染侵权诉讼中行为与损害结果之间不存在因果关系的事实、共同危险行为致人损害侵权诉讼中的行为与损害结果不存在因果关系的事实、医疗侵权诉讼中的医疗行为不存在过错及医疗行为与损害结果不存在因果关系的事实。因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，《证据规定》施行前，法律没有规定共同危险行为致人损害应当承担赔偿责任，因缺少实体法规范，使《证据规定》第四条关于因共同危险行为致人损害侵权诉讼举证责任的规定失去了适用的条件。另外，《民事诉讼法》第一百零八条规定的“有明确的被告”是指被告适格。就共同危险行为侵权诉讼而言，被告应当是实施侵权的行为人，不应当是实施共同危险(可能实施侵权行为)的行为人。在实体法未规定实施共同危险的行为人与被害人之间存在法律关系的情况下，《证据规定》突破法律规定，将“有明确的被告”扩大为“可能是被告”是值得探讨的。不过，《最高人民法院关于审理人身侵权损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的颁布施行将填补这一法律漏洞，不但共同危险行为致人损害侵权诉讼案件有了法律依据，而且因共同危险行为致人损害侵权诉讼举证责任的规定也具备了适用的条件。

我国民事举证责任倒置主要规定在民事实体法和司法解释当中。关于它的适用范围、对象在前面已阐述，在此就不再赘述。总的来看，我国的举证责任倒置的适用是由法律明文规定的，他的适用必须同时符合三个条件：第一。仅适用于特殊的特殊的侵权纠纷案件中；第二，主张人只能提供损害事实，无法提供证明侵权事实；第三，被告必须对自己的反驳所依据的事实负举证责任，否则就要负赔偿责任。

三、德、日民事举证责任倒置制度的规定

受德国法影响，日本实务界也在某些案件中认可证明责任倒置的做法。但并不是所有实施了证明妨害的案件都适用证明责任倒置的做法。在一件土地确权诉讼的案件中，大阪高等法院对于对方当事人破坏土地境界标志的行为，采取了事实上推定的做法，而没有采取证明责任倒置的做法。采取证明责任倒置的一个有名的案例是20世纪80年代末，东京地方法院关于保险金请求案件的裁判。该案例的基本情况如下：X与保险公司Y之间就自己所有的小车签定了汽车综合保险合同。后来，X将自己的小车借给了A，A在驾驶该车时发生了交通事故，汽车被毁。于是X提出了诉讼，要求保险公司Y支付保险金。保险公司抗辩指出，公司与当事人之间签定的协议中有特殊约定：分期支付保险费的，当迟延支付保险费超过一个月以上时，支付日以后发生的保险事故，保险公司没有义务支付保险金。而X主张自己没有迟延支付。但X主张自己没有迟延支付的事实又没有证据能够证明。唯一能够证明该支付日期的保险费收据上又没有填写日期。对此，东京地方法院的裁判是，保险公司的证明妨害成立，关于保险事故发生在保险费支付前的事实的证明责任转换给保险公司。由于原告主张支付时使用的是现金和支票，而保险公司提供的原告的支票显示其支票开出的日期为交通事故发生的第二天，法院因此推定保险费的支付是在事故发生之后，故最终驳回了原告的诉讼请求。在这一案中，有意义的是法院认定了保险公司存在证明妨害行为，因为作为保险公司有义务在领受保险费时，在其收据上注明领受日期，但保险公司没有这样做，因此保险公司是有过错（故意或过失）的，这够成了对被保险人举证的妨害，给被保险人的证明造成不利。基于此，对事故发生于支付保险费之前的事实的证明就应当转换（倒置）给保险公司。在我国的法律、司法解释中就没有规定，在对方存在证明妨害行为时，法院可以使用证明责任倒置的做法。在我国的法律、司法解释中就没有规定，在对方存在证明妨害行为时，法院可以使用证明责任倒置的做法。在民事诉讼中，有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。例如，有的诉讼当事人故意制造虚假证据，歪曲案件事实真相，使法官在认识案情上发生偏差或错误；有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在，阻碍法官使用该证据；还有人以暴力、胁迫他人做伪证或者指使、贿赂胁迫他人做伪证。假如当事人一方因过错将该诉讼唯一的证据灭失、伪造证据或者做伪证，致使双方当事人就有争议的待证事实，无证据或无真实的证据可用，形成待证事实存否不明的状况。那么在这种情况下，就该待证事实，就由哪一方当事人负担举证责任，存在着不同的观点。对此，德国判例采取的做法：一是直接利用德国民事诉讼法关于自由心证的规定，由法官根据案件的具体情况进行判断；采取表见证明的方法，令妨害证明的当事人负证据提出的责任；二是采取举证责任转换方法，令妨害证明的当事人负担客观举证责任，而应举证责任的当事人不负举证责任。

四、责任倒置的立法建议

举证我国目前对于举证责任倒置的规定限于《民法》，《适用民诉法意见》第74条实际上是对该意见颁布之前主要实体法相关规定的汇总，以方便执法。立足该规定，笔者认为，我国举证责任倒置在经历从无到有的同时，还存在着以下不足：其一，内容规定不明确，易引起误解。表现在，上述规定称“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，未立足主张者与对方当事人这一更宽泛的关系，也未明确举证责任倒置的具体内容。实际上，就该规定第一项而言，是基于原告无法接近被告使用的制造方法，将被告使用原告的产品制造方法发明专利这一要件倒置；就第三项而言，因属无过错责任，就过错不存在举证责任倒置问题，应是基于污染行为和损害后果之间的因果关系具有一定的技术性，受害者难以证明，而为救济受害者，将污染行为与损害后果之间的因果关系倒置；就第四项而言，系将被告的过错倒置。其二，对严格责任和举证责任倒置有所混淆。其三，规定不足，不能适应实际需要。就像共同危险行为致人损害赔偿的侵权诉讼。共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害。其特点是数人并无共同过错，各个行为人的行为亦没有特定的指向，损害发生的真正原因是数人中的一人或一部分人的行为，但不明确。显然，这种情况下如按一般侵权诉讼由受害人承担举证责任，因其缺乏证明加害行为由谁实施的能力，无异于否定其获赔权利。反之，如将这一问题倒置于共同危险行为人承担举证责任，即由其证明损害非自己行为所致，在不能证明时即追究其共同过失，而受害人只需证明数人共同行为对其造成损害即可，则能充分保障受害人的权益。共同危险行为是大陆法和英美法普遍运用的理论，可资借鉴。 其四、《民事诉讼法》未基于其价值要求对举证责任倒置做出应有规定。 其五、对于司法中运用自由裁量进行举证责任倒置未予人均规定。这显然不能满足司法实践中案件多样性与复杂性的要求。

笔者认为，确定举证责任倒置的规范模式，应当立足于其法律属性，同时，证明责任倒置还需要考虑的问题是，是否应当区分证明妨害的主观心态，即是否应当区分证明妨害的主观心态，即是否应当区分妨害行为人在主观上的故意和过失。对于因过失导致证据丢失，虽然造成证明的妨害，但毕竟不同于故意行为，如果证明责任倒置是基于对妨害行为人制裁的考虑，则更应当考虑主观方面的差异。在故意的场合，可试用证明责任倒置；过失的场合，可降低证明标准的要求，因为适用前者对妨碍行为而言更为不利，降低标准毕竟还是要承担证明责任，而前者则完全倒置为由妨碍行为人承担证明责任。最后，对于举证责任倒置的完善最终应落实于立法层面，以法律的形式表现出来。其内容应当包括以下几个方面：其一，对主张进行明确的定义，将其与反驳、抗辩进行区别。由此，对举证责任进行严格界定，并将《民法》与《民事诉讼法》的相关规定自然连接起来，从而为举证责任“正置”与倒置的适用奠定前提。其二，规定妨害举证情形下的举证责任倒置。可以适当的参照外国的一些有关先进立法。其三，规定当事人约定举证责任分配及其条件，强化当事人举证意识，充分调动当事人举证积极性。诉讼的中心环节是充分调动当事人的积极性，促成诉讼法律关系主体及时正确地为诉讼行为。为此，立法者应就我国民事举证责任制度作出补充。其四，对于司法上运用自由裁量确定举证责任倒置的因素与条件做出规定，即根据当事人双方基于案件事实性质与取证能力之上的举证能力，本着实现法律公正的宗旨，赋予司法上对举证责任倒置的自由裁量权。按照举证责任分担的一般规则，往往对一些特殊情形下的侵权行为难以做到“谁主张，谁举证”而是要参照举证的难易程序，与证据的远近距离以及是否有利于损害的预防和救济作为举证责任分担应当重点考虑的因素。



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